Zgodnie z art. 181 ustawy o obrocie instrumentami finansowym (dalej: „ustawa o obrocie”), kto wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 14 lit. a rozporządzenia 596/2014 (dalej: „rozporządzenie MAR”) wykorzystuje informację poufną podlega grzywnie do 5 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Wspomniany art. 14 lit. a rozporządzenia MAR określa zakaz wykorzystywania informacji poufnych lub usiłowania wykorzystywania informacji poufnych.
Jak zatem zdefiniować informację poufną i jak rozpoznać czy dana informacja ma przymiot informacji poufnej?
INFORMACJA POUFNA, CZYLI JAKA?
Pojęcie informacji poufnej określa art. 7 Rozporządzenia MAR, precyzując art. 7 lit. a – w odniesieniu do informacji poufnej o emitentach i instrumentach finansowych, którego to przedmiotu informacji dotyczy niniejsza publikacja.
Podstawowa definicja informacji poufnej składa się z czterech elementów:
1) precyzyjność informacji,
2) brak podania informacji do wiadomości publicznej,
3) bezpośredni lub pośredni związek informacji z jednym lub większą liczbą emitentów lub jednym lub większą liczbą instrumentów finansowych,
4) prawdopodobny znaczący wpływ podania informacji do wiadomości publicznej na ceny tych instrumentów finansowych lub na ceny powiązanych pochodnych instrumentów finansowych.
Co istotne, o informacji poufnej możemy mówić wyłącznie w przypadku zaistnienia wszystkich wymienionych powyżej elementów, tzw. przesłanek informacji poufnej, łącznie.
CZY DANA INFORMACJA MA PRZYMIOT INFORMACJI POUFNEJ? – TEST NA POUFNOŚĆ
W tym kontekście mówimy o tzw. teście na poufność, którego przeprowadzenie pozwala na rozpoznanie czy dana informacja ma przymiot poufnej.
Wobec przedmiotowej definicji informacji poufnej, przeprowadzić należy:
- Test zakresu przedmiotowego treści informacji
W pierwszej kolejności ustalenia wymaga jaki jest przedmiot danej informacji, tj. do której z czterech rodzajowych kategorii określonych w art. 7 ust. 1 lit. a-d rozporządzenia MAR należy. Pozwala to na odpowiednie zakwalifikowanie informacji ze względu na jej treść i dokonanie właściwego badania zaistnienia przesłanek określających informację poufną.
- Test na poufność sensu stricto czyli niepubliczny charakter
Etap ten pozwala na ustalenie czy dana informacja nie jest została wcześniej upubliczniona, czy nie jest ona znana lub dostępna. W tym zakresie mówimy o informacji, co do której nie ma obiektywnej możliwości dostępu do niej dla nieograniczonego kręgu osób.
- Test na precyzyjność
Informacją precyzyjną jest informacja wskazująca na zbiór okoliczności, które istnieją lub można zasadnie oczekiwać, że zaistnieją, lub na zdarzenie, które miało miejsce lub można zasadnie oczekiwać, że będzie miało miejsce. Kluczowe jest by te okoliczności lub zdarzenia były podane w sposób wystarczająco szczegółowy. Chodzi o to by możliwe było na ich podstawie wnioskowanie o prawdopodobnym wpływie na cenę, tj. na decyzję o dokonaniu danej inwestycji.
- Test na cenotwórczość
W odniesieniu do przesłanki cenotwórczości, w art. 7 ust. 4 rozporządzenia MAR wskazuje się w tym zakresie, że chodzi o informacje, których racjonalny inwestor prawdopodobnie wykorzystałby, opierając się na nich w części przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych. Informacja cenotwórcza to zatem informacja o znaczącej istotności. Badając tę przesłankę badamy jaki hipotetyczny wpływ na ceny może nastąpić po upublicznieniu danej informacji.
PODSUMOWANIE
Przedstawiony sposób ustalania czy dana informacja ma charakter informacji poufnej jest ukazany w pewnym uproszczeniu, oddaje jednak istotę tzw. testu na poufność informacji, pozwalając na dokonanie badania w tym zakresie. Z punktu widzenia emitenta bieżące wykonywanie testu na poufność jest kluczowe, wobec spoczywających na nich obowiązków informacyjnych. Co ważne, wykonywanie testu na poufność informacji jest istotne na każdym etapie prowadzonych procesów, w tym rozciągniętych w czasie negocjacji umów.
